是否能夠成為刑法意義上的“偽劣產(chǎn)品”是生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪的依據(jù)。最高人民法院《關(guān)于審理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件有關(guān)鑒定問題的通知》強調(diào)了只有在難以確定行為是否屬于四種行為方式的情況下，才能委托產(chǎn)品鑒定機構(gòu)鑒定。但如何不通過司法鑒定進(jìn)行分辨和確認(rèn)，何種情形下需要啟動鑒定程序，以及對公訴機關(guān)委托形成的鑒定結(jié)論如何認(rèn)定，在審判實踐中存在很大分歧，認(rèn)識和操作均有不同。筆者認(rèn)為，對偽劣產(chǎn)品的認(rèn)定應(yīng)從本罪法益出發(fā)，只有通過分析法益的實質(zhì)內(nèi)容和侵害程度，才能準(zhǔn)確把握司法鑒定的必要性和刑法意義上的應(yīng)用價值。

一、“偽劣產(chǎn)品”司法鑒定問題

【資料圖】

司法實務(wù)中，普遍采取前置法違法（違反產(chǎn)品質(zhì)量管理法規(guī)）+可罰的違法性（銷售金額達(dá)5萬元以上）=刑事違法的模式，將產(chǎn)品質(zhì)量法規(guī)定的不合格產(chǎn)品直接視為偽劣產(chǎn)品，對“產(chǎn)品質(zhì)量不合格”的鑒定意見直接予以適用，而缺少對于該鑒定結(jié)論根據(jù)刑事認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的審查和認(rèn)定。一是未真正考慮“偽”的因素而一律啟動鑒定。這里“偽”的因素是針對消費者的“偽”，是對消費者的欺騙。而如果即使生產(chǎn)、銷售者采取了仿造、冒充等手段，但在與消費者發(fā)生交易時，雙方對產(chǎn)品的品質(zhì)是明知的，交易是誠實的，便很難認(rèn)定為本罪刑事意義上的“偽”，在這種情況下容易只考慮產(chǎn)品的鑒定結(jié)果而忽視“偽”的本質(zhì)，導(dǎo)致唯鑒定結(jié)果論。二是未真正權(quán)衡“劣”的本質(zhì)而盲目啟動鑒定?！傲印钡某潭纫址富蛘邍?yán)重威脅人的人身權(quán)益和財產(chǎn)權(quán)益，侵犯了以上權(quán)益的安全或者存在重大安全隱患，并且為一般大眾所不能接受。在這種情況下，往往存在不敢進(jìn)行獨立判斷，在無需啟動鑒定程序的情況下啟動鑒定程序。三是未真正落腳“人”的利益而過度依賴鑒定結(jié)論。在優(yōu)化營商環(huán)境下進(jìn)行思考，企業(yè)家需要良好法治環(huán)境保護(hù)，更需要謙抑的刑事司法保護(hù)，在實質(zhì)上沒有危害廣大消費者人身和財產(chǎn)安全，只是單純的民事違約、行政違法行為的情形下，如果僅僅依賴鑒定結(jié)論，則會打擊或限制生產(chǎn)、經(jīng)營的自由發(fā)展?？偟膩碚f，是否進(jìn)行司法鑒定以及如何認(rèn)定司法鑒定結(jié)論需要進(jìn)一步規(guī)范，以避免導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)一般違法行為與經(jīng)濟(jì)犯罪相混淆，發(fā)生“以刑代罰”或“以罰代刑”的情況。

二、“偽劣產(chǎn)品”司法鑒定的啟動與審查判斷

本罪的保護(hù)法益是產(chǎn)品市場誠實交易秩序并同時侵害一般消費者的合法權(quán)益，一般應(yīng)理解和確定為超個人法益。具體體現(xiàn)為普通消費者對產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售行為以及產(chǎn)品的可接受性，既包括實質(zhì)的侵害也包括實質(zhì)的危險性。對本罪法益的重新審視和定位，直接決定著司法鑒定的必要性以及鑒定的目的和具體內(nèi)容。

根據(jù)行為對象確定性判斷司法鑒定的啟動。一般情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為對象的確定性程度決定是否需要啟動鑒定程序，如果根據(jù)生活常識和經(jīng)驗法則明顯能夠判斷其確定性的，無需啟動司法鑒定；但侵害本罪法益可能性明顯但行為對象不確定的情況下，應(yīng)當(dāng)啟動司法鑒定程序。筆者認(rèn)為，以下具體情形應(yīng)當(dāng)規(guī)定為應(yīng)當(dāng)啟動鑒定程序：在大量生產(chǎn)、銷售摻雜、摻假產(chǎn)品，摻入異物、雜質(zhì)數(shù)量難辨，影響產(chǎn)品質(zhì)量不明的情況；大量生產(chǎn)、銷售以假充真產(chǎn)品，且產(chǎn)品質(zhì)量狀況難以分辨的；以次充好生產(chǎn)、銷售大量產(chǎn)品而產(chǎn)品質(zhì)量狀況難以確定的；生產(chǎn)、銷售大量的難以確定是否以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品的。

根據(jù)違法性程度判斷司法鑒定的啟動。刑法上的違法性，是在量上達(dá)到了一定的嚴(yán)重程度，在質(zhì)上值得處罰的違法性。對犯罪構(gòu)成必須實質(zhì)解釋，即輕微侵害法益或者侵害輕微法益的行為必須排除在犯罪構(gòu)成之外。所以存在以下情形沒有必要啟動鑒定程序：小額的生產(chǎn)、銷售行為，且未造成實際損害后果的，一般不應(yīng)考慮本罪入罪的；根據(jù)消費者的心理狀態(tài)，明知產(chǎn)品的品質(zhì)，并愿意低價購買的，不要進(jìn)行產(chǎn)品鑒定，但可能侵害消費者安全或者存在安全危險除外；僅僅是外觀設(shè)計或者包裝存在瑕疵，不影響因產(chǎn)品質(zhì)量問題可能侵害消費者安全或者存在安全危險的。

根據(jù)侵害法益所保護(hù)的利益確定具體的鑒定內(nèi)容。鑒定內(nèi)容不應(yīng)該僅僅為涉案產(chǎn)品是否假冒、是否因不符合外觀標(biāo)準(zhǔn)而不合格以及是否符合相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行說明，除了鑒定該產(chǎn)品是否合格以及不合格的依據(jù)之外，還應(yīng)該重點對該產(chǎn)品在質(zhì)量上是否存在安全隱患、是否可能侵害消費者的使用性能和安全使用風(fēng)險進(jìn)行鑒定和分析說明。

依照結(jié)果無價值審查司法鑒定意見書的可用性。行為是否具有違法性，是根據(jù)法益是否受到侵害或者危險來評價的，而不是根據(jù)行為本身是否違反倫理來決定的。即應(yīng)當(dāng)以結(jié)果無價值為基本根據(jù)來評價行為的實質(zhì)的違法性，而不能以行為無價值來評價。只有當(dāng)一般部門法對某種不法行為的處理不足以抑制該不法行為、不足以保護(hù)此種法益時，才能將這種行為規(guī)定為犯罪并追究刑事責(zé)任。本罪的結(jié)果無價值仍然要歸結(jié)為對普通消費者的欺騙以及生活權(quán)益遭受的侵害與危險。因此，本罪的司法鑒定不能依附行政法律、法規(guī)的經(jīng)濟(jì)強制手段的標(biāo)準(zhǔn)，產(chǎn)品鑒定意見也不能作為判定刑法意義上偽劣產(chǎn)品的唯一標(biāo)準(zhǔn)，仍然需要結(jié)合本罪法益的實質(zhì)性侵害進(jìn)行獨立判斷。

（作者姬廣勇系江蘇省徐州市銅山區(qū)人民法院黨組成員、審判管理辦公室主任）

來源：《人民法院報》2022年06月02日